十年的进步变化

1986年到1996年十年间，中国继七十年代末至八十年代前期所进
行的重大变革以来，在社会、经济、文化等每个方面获得了举世瞩目
的进步，发生了将对下一世纪产生深远影响的两个转变：即经济体制
由计划经济向市场经济的转变；行政管理方法由人治向法治的转变。
对于后一个转变（前一个转变不是本文研究的范围），大家仅从下述
几个方面的事实即可窥其概貌。

（一）行政机关从主要依政策办事到主要依法办事

八十年代以前，中国行政管理基本是以人治为主，行政机关及其
员工主如果依政策办事，依领导人的指示、命令办事*1。至八十
年代前期，这样的情况开始改变，国家开始拟定法律、法规，逐步以依
法办事取代行政仅依政策、依领导人指示办事*2。但这个进程非常艰难。
这个时期，整个社会虽然较为看重法制，但对法制的认识却有片面性：
当时大家大多只知刑法、民法和经济法，而不知行政法，只知司法的
依法办案，而不知行政的依法办事。直至八十年代中期，中国尚缺少
规范行政行为、行政责任、行政救济的基本法律，行政管理的大部分
范围尚没办法律调整，行政机关及其员工行使职权所遵循的仍然主
如果政策性文件。
1984年，当时的全国人大常委会委员长彭真同志根
据国家民主政治和产品经济进步的状况，认识到要在国家管理范围加
强法制的特殊重要程度，提出国家管理“要从依赖政策办事逐步过渡到
不只依赖政策还要打造、完善法制，依法办事”*3。行政法学者更是
在八十年代初就呼吁国家应看重和加大行政法制，在行政管理范围实
现依法办事，依法行政*4。但大部分学者和国民就依法行政达成协议，
并将依法行政作为国家行政管理的一项原则确定下来则是八十年代中
期未来的事。
1986年笔者曾在所著《行政法概论》一书中提出了行政
管理法制化（即依法行政）的原则，并将它内容概括为“在行政范围
做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”*5。
1989年，罗豪
才教授应司法部法学教程编辑部之约主编的高等学校法学教程《行政
法学》提出了行政合法性原则（亦即依法行政原则），并将该原则分
解为四项具体需要：（1） 任何行政职权需要基于法律的授与才能存
在；（2）任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律；（3）任何
行政职权的委托及其运用都需要有法律依据，符合法律要旨；（4）
任何违反上述需要的行政活动非经立法机关事后认许，均应宣告无效
*6。
1993年八届全国人大首次会议通过的李鹏同志所作的《政府工
作报告》则正式以政府文件的形式确定了依法行政的原则。《报告》
明确提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事。所有公职职员
都要带头学法懂法，做执法守法的模范”*7，1996年八届全国人大四
次会议通过的《关于国家经济和社会进步“九五”计划和2010年远景
目的纲要及关于〈纲要〉报告的决议》更进一步将依法行政，依法治
国，打造法治国家作为国家的治国方针。《决议》指出：“要坚持和
实行依法治国，积极推进社会主义法制建设的进程，加大立法，严格
执法，不断提升广大干部和群众的法律意识和法制观念，努力建设社
会主义法制国家。”*8这样来看，1986年到1996年十年间，依法行政
原则在中国逐步形成并最后正式确立。与此相适应，中国行政管理各
个范围、每个方面的法律法规也逐步完善、健全。这个时期，全国人
大及其常委会通过了近 200件法律或决议、决定，其中大部分涉及行
政管理。如土地管理法、税收征收管理法、城市规划法、环境保护法、
食品卫生法、技术监督法、广告法、反不正当角逐法、买家权益保
护法、海关法、教育法、银行法、保险法、统计法、审计法、档案法、
律师法、劳动法等。这类法律所调整的范围，在十年前都还是法律的
空白区。正是依法行政的原则和依法治国的方针在形成过程中，同时
促进了法律在这类范围和其他范围的逐步完善、健全。

（二）官民关系从只可“官告民”到亦可“民告官”

中国法制史有几千年，诉讼规范也有差不多同样长久的历史。但
中国法律史主如果刑法和刑事诉讼史。民法和民事诉讼在中国法律史
中地方非常低，行政法和行政诉讼则几乎没地位。就“民告官”的行
政诉讼而言，历代的法律虽然没禁止“民告官”，但法律的运作实
际上只允许“官告民”，而不允许“民告官”。不只不允许民告官府，
民告官员个人事实上也是很不简单的*9。中国打造将来，
宪法虽然规定民可告官*10， 但直到八十年代以前并没打造真的规
范化的“民告官”规范（行政诉讼规范）。法律的实质运作仍然是只
允许“官告民”，而不允许“民告官”。
1982年，五届全国人大常委
会第二十二次会议通过的《民事诉讼法（试行）》首次规定人民法
院可以根据民事诉讼程序，审理法律规定的行政案件（即民告官案件）
，之后，1989年，七届全国人大二次会议通过独立的《行政诉讼法》，
正式确定“民告官”的行政诉讼规范*11。该法于1990年十月1日起施
行，到目前已有六年多时间。这六年的运作虽然并不顺利，其推行曾
有过，而且目前仍然有各种各样的障碍和困难，但这个规范毕竟存
在下来，并且每年都在进步，这可以从人民法院受理行政案件数每年
上升的状况得到说明：90年，13,006件；91年，25,667件；92年，
27,911件；93年，34,567件；95年，51,370件；96年，79,959件。

民告官的行政诉讼规范得以确立和进步，这对推进中国的法治进
程起了重大有哪些用途：第一，它促进了行政法的立法，由于行政诉讼是
对行政行为的法制监督，人民法院审理行政案件，其重心是对行政行
为的合法性进行审察，行政行为被诉到法院，假如行政机关不可以举出
其法律、法规依据，就有败诉的可能。如此就迫使行政机关不断就其
管辖事情请求立法机关立法或自己拟定出法律草案请求立法机关审议
和通过，行政机关本身也加快了拟定行政法规和规章的速度。八十年
代，全国人大和人大常委会每年通过的法律和有关法律问题的决定、
决议一般低于10个，国务院每年发布行政法规一般在50个左右，而
行政诉讼法推行未来的九十年代，全国人大和人大常委会每年通过的
法律和有关法律问题的决定、决议超越20个，国务院每年发布的行政
法规达70个左右。第二，行政诉讼规范促进了行政机关依法执法。有
了行政诉讼规范，行政机关推行行政行为假如违法执法，就可能被公
民、法人或其他组织诉至法院。法院通过审理，假如确认行政行为违
法，就将撤销行政机关的行为，并可判决行政机关承担相应的赔偿或
其他法律责任。行政诉讼法推行以来，法院每年判决撤销或变更行政
机关行政行为数与其结案数相比，其比率是较高的，接近20%*12（另
有30％以上的案件，行政机关在原告起诉后认识到我们的行政行为违
法，主动改变原行政行为，得到原告谅解，故原告撤诉）。如此，民
告官规范对行政机关及其员工就形成了一种重压，迫使他们学法、
懂法和依法执法。第三，行政诉讼规范的推行增强了公民的权利意识
和民主法制观念。中国因为有长期的封建专制传统，加之新中国建国
将来一直实行计划经济体制，权力过于集中，公民的权利意识和民主
法制观念均较为淡薄。民告官的行政诉讼规范打造以来，公民与政府
机关对簿公堂，平等地与之争辩是非，政府机关的行为假如确实违法，
损害了公民的合法权益，还要向公民赔礼道歉，依法承担侵权赔偿责
任。这种诉讼过程和诉讼结果无论是对于参加诉讼的当事人，还是对
于从各种途径获知此种信息的公民，都是一种潜移默化的民主、法治
教育。九十年代，中国公民权利意识和民主法制观念的大为增强，虽
然不可以完全归功于民告官的行政诉讼规范的打造和运作，但它在其
中所起有哪些用途是毋庸置疑的。

（三） 行政侵权责任从“落实政策”到国家赔偿

长期以来，中国对于政府违法或不当行为侵害，导致其人身或财
产损害的公民一直实行一种称为“落实政策”的规范。“落实政策”
包含非常广的范围：涉及的人和事可以溯及几年、几十年；性质可以是
政治性的（如“反右”运动和“文革”中的被害者）、政策性的（如
“上山下乡“常识年轻人、民主人士）；工伤事故性的或行政机关及其
员工平时实行职务导致损害性质的；落实政策的手段包含恢复城
市户口、安排住房、安排受害人或其家属子女工作，给予经济补偿，
等等。这种规范在不一样的历史时期对于受害人虽然也起了积极的救济
用途，但其不足之处在于政策变化多，弹性大，标准不一，从而实
行起来有失公正，致使不少应该得到救济的受害人得不到救济；同样
的受害人有些能得到多种且较优厚的救济，有些却只能得到非常微薄或
根本得不到救济。因为没统一的救济标准，这种“落实政策”的制
度还可能致使实行政策的机关和员工的腐败。因为存在这类弊病，
更因为九十年代以来市场经济体制和“民告官”规范的推进，通过立
法规范国家侵权责任，打造国家赔偿规范的呼声愈加高。正是在这
种背景下，八届全国人大常委会第七次会议于1994年通过了《国家赔
偿法》*13。 该法同时规定了行政赔偿和刑事赔偿（即冤狱赔偿）两
种国家赔偿，依据该法，公民不仅能够对行政机关及其员工的行
政侵权行为导致的损害请求国家赔偿，而且可对司法机关及其工作人
员在行使侦查、检察、审判、监狱管理职权时推行的侵权行为所导致
的损害请求国家赔偿。国家赔偿规范的打造是中国在人权保护方面的
一个重大进步，无疑体现了现代法治的精神。

（四）人事管理从实行“干部规范”到推行公务员规范

中国在行政机关的人事管理上，过去长期实行与计划经济体制相
适应的“干部规范”＊14。这种“干部规范”具备强烈的“人治”色
彩：一个人进入国家行政机关任职，与到何机关任何职，均完全取
决于组织的分配，组织让做什么就做什么，没个人的选择，也没
角逐。一个人在行政机关工作，当上“干部”将来，其晋升、提拨或
调动工作也完全取决于组织（主如果组织的负责人），取决于国家的
需要，个人的学识、才能和志趣都是次要的考虑原因。这种规范虽然
在革命战争年代和新政权打造早期起过积极推动作用，但长此以往，整个
国家员工队伍的生机、活力被窒息，致使国家机关运转不灵，效
率低下。尤其是当计划经济体制向市场经济体制转轨时，原“干部制
度”的各种弊病更充分地暴露出来，以致于不改革旧人事管理规范，
新经济体制即很难正常运作。正是在这样的情况下，组织人事部门于
1984年成立国家公务员法研究起草小组*15， 研究国家人事管理规范
的改革和起草《公务员法》。经过八年多时间的艰苦工作，起草小组
数易其稿，终于在1993年 8月将法案提交国务院常委会议审议通过，
国务院以《国家公务员暂行条例》的名字发布。该《条例》现已实行
三年多时间，从中央到地方，各级公务员规范均已逐步打造，在人事
管理不少要紧规范的改革上获得了突破性的进展： （1）考试录用制
度。国家行政机关录用担任主任科员以下非领导职务的公务员，使用
公开考试，严格考核的方法，根据德才兼备的规范择优录用。 （2）
考核规范。行政机关设立考核机构，在部门负责人领导下，每年对公
务员的德、能、勤、绩状况进行考核，确定考核等次，作为其晋升职
务、级别和薪资的依据。 （3）奖惩规范。行政机关依据公务员的表
现，对工作成绩显著和有突出贡献的公务员予以奖励，对违反义务、
违反纪律的公务员给予处分。 （4）职务晋升规范。公务员晋升要经
过严格考核，审察其是不是符合拟任职务的资格条件，并且要听取群众
建议。依据需要，有时还要举行公开角逐考试，以保障公正、公平和
选拔出出色人才。 （5）轮换规范。对担任领导职务和某些工作性质
特殊的非领导职务的公务员，有计划地实行职位轮换，以预防其拉帮
结派，以权谋私。 （6）回避规范。公务员之间有某种法定亲属关系
的，不能在同一行政机关担任直接隶是同一行政首长的职务或有直
接上下级领导关系的职务，也不能在其中一方担任领导职务的机关从
事监察、审计、人事、财务工作，公务员担任县级以下地方政府领导
职务的，一般不能在原籍任职；公务员实行公务时，涉及本人或某种
法定亲属关系职员的利害关系的，需要回避*16。 《国家公务员暂行
条例》的发布和推行，使中国的人事管理规范朝法治的方向迈出了一
大步。

（五）政府和政府员工从只监督别人到自己也同意监督

依据中国五十年代的政治体制，各级人民政府均由国家权力机关
产生，同意国家权力机关的监督，国家权力机关的监督是一种外部监
督，除去外部监督以外，政府内部还设立了专门的行政监督机关──
监察部*17， 对行政机关及其员工履行职责和遵纪守法的状况进
行监督。因为当时各级人大的规范还不尽健全，并没非常不错地行使对
各级政府的监督职能。从而对政府机关及其员工推行法制监督的
主体主如果监察部。然而，到五十年代后期，监察部也被撤销。这之
后直至八十年代，政府机关及其员工成了只监督别人而自己不受
监督的特殊“公仆”。

法治是与权力制约与监督联系在一块的。没制约与监督的权力
势必致使滥用与腐败。孟德斯鸠指出：“所有有权力的人都容易滥用
权力，这是万古不容易的一条经验”。因此。需要“以权力制约权力”，
不然“公民生命、自由势必要成为滥用权力的牺牲品”*18。 中国通
过文革的教训已深刻认识到对政府权力加以监督和制约的必要性。因
此，八十年代初期通过的宪法，加大了各级国家权力机关对政府的监
督力度，如规定全国人大有权罢免国务院总理、副总理、国务委员、
各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；全国人大常委会有权撤
销国务院拟定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；全国
人大和全国人大常委会有权组织特定问题的调查委员会，对特定问题
进行调查；全国人大代表在全国人大开会期间，全国人大常务委员在
开会期间，有权依法定程序对国务院或国务院各部、委提出质询，等
等*19。 第二，也是尤为重要的一项手段，即是1986年，六届全国人
大常委会第十八次会议决定重新设立监察部，对国家行政机关贯彻实
施国家法律、法规和政策的状况与国家行政机关员工遵纪守法
的状况进行监督。监察部成立将来，办理了很多大案要案，揭露和处
理了一大量上至省、部级，下至普通科员、办事员的违法乱纪和各种
腐败行为的案件。第三，就是打造行政诉讼规范，通过人民法院审理
行政案件对行政机关依法行使职权的行为进行监督*20。 权力机关、
监察机关和司法机关的监督，即构成了现在中国比较严密的行政法制
监督体系和机制。当然，现在这个体系和机制仍有缺点和不足，需要
进一步改进和健全。

（六）对行政权的控制从只重视实体制约到同时重视程序制约

中国在“文革”将来，开始重视对行政权的控制和制约，打造了
各种相应的监督规范，形成了较为严密的监督体系和机制，这已如前
所述。但这种监督和制约总是是只及于权力行使之前或权力行使之后，
权力行使之前是通过法律确定行政机关权力的界限，使其不能无限行
使权力；权力行使之后是通过各种监督渠道追究行政机关及其工作人
员违法行使权力的法律责任。但法律恰恰忽视了对行政权行使过程的
规范，忽视了从程序上对行政行为的制约。现代社会，法律总是不能
不赋予行政权非常大的自由裁量空间，大家非常难在实体上对其进行严密
的规范。因此，在现代社会，程序控制是保障行政权合法、正确行使，
预防其滥用和侵犯公民权利自由的必不可少的条件。八十年代中期以
后，中国方开始认识到程序制约和加大行政程序立法的要紧，学者们
陆续发表和出版了一系列有关行政程序的论文、论著*21； 有关行政
管理的法律、法规也开始规定相应的行政程序。如1987年国务院办公
厅发布的《行政法规拟定程序暂行条例》，1988年国务院发布的《行
政地区边界争议处置条例》， 1992年9月全国人大常委会通过的《税
收征收管理法》，1994年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》
，这类法律、法规均就有关行政行为的程序作了较明确、具体的规定。
当然，中国行政程序最典型的立法要数1996年 3月八届全国人大第四
次会议通过的《行政处罚法》。该法较好地解决了对行政行为的程序
制约问题，较好地体现了现代民主法治的精神和原则，其所规定的各
项行政程序规范：如行政执法时的出示身份证件，表明身份规范、作
出行政处罚决定时的说明依据、理由规范、决定前的调查和采集证据
规范、决定中的听取当事人陈述和申辩规范、决定后的送达处罚决定
书、告知当事人救济权利、救济渠道的规范，与作出较重大的行政
处罚决定举行听证的规范，等等。尤其是听证规范，对于保障行政行
为公正合理进行，预防行政执法职员滥用权力，保护公民法人或其他
组织的合法权益具备特别要紧的意义。《行政处罚法》为中国行政程
序立法积累了非常不错的经验，现在，行政立法研究组正筹备在这一法律
和其他规定行政行为程序的有关单行法律的基础上，拟定统一的行政
程序法典，以规范整个行政机关的行政行为，使体现现代民主、法治
精神的公开、公平、公正原则贯穿在整个行政运作过程中。

对行政法治将来进步的考虑与探索

1986年到1996年，是中国由人治向法治转变的十年，这已如前述。
但法治的确切涵义是什么，法治社会有什么标准和构成要件，大家应
该和可能打造一个哪种法治社会，对这类问题，大家刚开始并没
有完全达成协议，目前也没达成完全的共识，或许以后也很难完全
达成协议。无论是学术界，还是实务界，大家对什么是法治和如何建
立法治社会都有各种不一样的建议和倡导。这十年，中国在向法治迈进
的过程中，大家同时在不断地对法治进行考虑、探索，也同时在不断
地互相争论、辩论。这类考虑、探索、争论、辩论，涉及到很多方面
的问题，涉及到很多问题的很多方面，下面择其涉及行政法治，且意
义较要紧者介绍一2、

（一） 法治与法制

中国学术界有时将法治与法制通用，觉得“法制”除可指法律制
度外，亦可指依法办事，依法办事即“法治”*22。 但大部分学者认
为法治与法制虽有肯定联系，但有要紧不同。“法制是法律规范的简
称，是相对于经济、政治、文化等规范而言的，法治则是相对于人治
而言的”。“任何国家在任何时期都有我们的法律规范，但可能不是
实行法治，希特勒统治的德国也有法律规范，但它并非实行法治。”
（李步云语）*23。 “法制与法治表面上看来只不过名词之争，事实上
有观念上的差别，这表目前倡导还是不是定“法律至上”的争论上，也
体目前‘工具论’的法律观和‘价值论’的法律观的分岐上。工具论
者虽同意‘加大法制’的方针，但总是把法制只不过看作统治国家和控
制社会的方法，或者‘阶级斗争的工具’。价值论者则强调法律的民
主性、正义性，倡导既要民主法制化，更要法制民主化”（郭道晖语）
*24。

至于中国正式公开发布的法律性或政策性文件，一般均用“法
制”而不用“法治”。显然其用的“法制”也包括“法治”的某
些涵意，但因为历史是什么原因和某些观念上的原因，正式文件中对“法
治”一般避而不需要，而采取赋予“法制”以多重涵意，在不一样的场所
用其不一样的涵意的做法*25。

假如仅从字面上理解，去除字面背后的价值内涵，法治与法制则
只不过动态与静态有什么区别。法制为法律规范，属静态性质；法治为依法
治国和运使用方法律规范治国，为动态性质。法制是法治的首要条件，法治是
法制的目的。但大家在将法治作为一种目的追求时，仅对法制和法
治作字面上的理解是远远不够的。古希腊政治和法律思想家亚里士多
德指出：“法治应包括两重意义：已拟定的法律获得常见的服从，而
大伙所服从的法律又应该本身是拟定得好的法律”*26。 这里亚氏
所讲到的“法治”两重意义实质包括三个要件： （1）有法可依，即
国家有“已拟定的法律”满足社会的需要，为大家提供了规范其行为
的准则； （2）可依之法为“良法”，即法律应反映“正义”，排除
“偏见”； （3）法被常见遵循，即国家拟定出来的法律只须是“良
法”，所有些人都应予以遵守，不只公民应予遵循，政府官员也应予
以遵守。英国现代行政法学家韦德教授觉得，法治应包含以下四项内
容：（1）依法办事；（2）限制滥用自由裁量权； （3）法律面前人
人平等；（4）政府应与公民一样承担法律责任*27。可见，古人、今
人都对“法治”赋予了各种价值内涵，而不只只在字面上的涵义使
用它。

无论是在字面上，还是在实质内容上，作为一种理想目的，或者
作为一种治国方针或行政管理方法，大家所要追求的都要是“法治”
，而不止是“法制”。法制只不过法治的一项内容，在从人治向法治
过渡的初期，中国第一要解决的问题自然是法制：加大立法，解决有
法可依的问题。到目前，有法可依的问题在中国已不是主要矛盾，因
此，大家开始探讨涉及法治的更广泛、更深层次的问题。比如：（1）
拟定“良法”的问题。作为良法，第一要反映广大人民的意志和利益，
符合客观规律，有益于促进生产力的进步和社会正义及文明进步。但
是，目前一些地方拟定的地方性法规，一些部门和地方拟定的规章，
乱设罚款，乱设收费项目，规定部门或地方封锁（如不准外地产品进
入当地销售）等，这类法就不可以觉得是“良法”，而要保障所立之法
是“良法”就需要改进现行拟定法律、法规、规章的体制和程序，更
多地叫人民群众参与立法，设立立法听证规范，更多地听取利害关系
人的建议。除此之外，还应打造违宪、违法审察规范，对违反宪法的法律、
违反法律的法规、规章，公民要有处可告，有专门的机构受理、审察
和作出裁决等。 （2）政府守法的问题。政府守法是行政法治的基本
构成要件，也是整个法治的要紧内容。政府执法，第一要守法，要依
法执法。而要保障政府守法，就需要打造一整套机制：包含公务员制
度、官员财产收入申报规范，监督规范，特别要加大权力机关和司法
机关对行政的监督与制约等。 （3）公民权利自由的保障问题。现行
宪法和法律规定了公民的一系列权利和自由，这类权利和自由既有人
身方面和财产方面的，也有文化方面和政治方面的。这是“法治”的
标志之一，但作为法治社会，公民权利自由不只要有法的规定，更
要有保障推行的机制。现在公民的人身权、财产权遭到政府侵犯，可
以向法院提起行政诉讼。但政治权利，文化教育权利等遭到政府侵犯，
一般还不可以向法院起诉，而只能寻求其他救济渠道*28。 这个问题随
着法治的深化无疑是应予逐步解决的。当然，法治的深化所要解决的
问题还不少，远不止上述三个问题当然更不止一个加大和健全法制的
问题。

（二） 法治与行政权力，公民权利

八十年代以来，中国行政法学界就好政法的性质和功能展开了一
场争论，提出了三种不一样的看法和倡导，这类不一样的看法和倡导后被
概括为三论：管理论、控权论和平衡论。管理论者觉得，行政法是管
理法：“既是管理者进行管理的法，又是管理管理者的法”*29；
“行政法是关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总
和”*30；“国家有关行政管理方面的法规多种多样，具体名字不一，
但就其内容来讲，凡是国家行政管理范畴的，在部门法的分类上统
称为行政法”*31。 控权论者则觉得，行政法是控权法：“行政法最
本质的特点就是对行政权的控制”*32； “由于行政法假如不是对行
政权加以控制的法，那大家社会主义的行政法和封建社会的所谓行政
法还有什么不同呢？”*33 “而行政法所以存在是什么原因，恰恰是由于行
政权力的存在或其运用大概损害别人的利益，需要行政法加以约束、
控制，使其在法律划定的界限范围内行使”*34。 平衡论者则觉得，
管理论和控权论都有片面性，“现代行政法本质上是平衡法”*35，
“在一个强调行政机关主导地位和公民服从地位的年代和国度，行政
法的本质只能表现为‘管理法’，……而在一个强调公民权利、害怕
行政专横的年代和国度，行政法的本质则可能表现为‘控权法’，
……行政法进步至今，一方面，现代社会政治、经济、文化进步已
有效地控制了行政专横，保障了公民权利；其次，这种政治、经
济、文化的进步又需要适合扩大行政权，约束公民权。在此，适应这
一社会趋势，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出了‘管理法’
或‘控权法’的窠臼，向着平衡法的方向进步，其特点是行政权既受
到约束；行政权与公民权之间既相互制约，又相互平衡”*36。

上述关于行政法性质与功能的三种看法事实上反映了大家对行政
法乃至整个法治在构筑行政权力与公民权利关系不同模式的倡导。在
第一种模式的法治社会中，法制比较完善健全，但法律偏重于规范被
管理者的行为，保障和维护管理秩序，提升行政管理的效率。在第二
种模式的法治社会中，同样有着完善健全的法制，但法律偏重于维护
公民的权利、自由，控制政府的行政权力，预防其滥用。而在第三种
模式的法治社会中，法制完善、健全同样是首要条件，但“法律既同等地
追究行政机关和相对一方的违法行为”*37， 也同样地“针对行政权
和公民权”提供“保障和抑制”，并以此作为“现代行政法律规范必
要的两支旋律”*38。 比较上述三种模式，第三种模式显然是最佳
的，既保护公民权利和自由，又维护行政权力正常行使；既限制公民
滥用其权利自由，又控制行政权违法、专断行使。但这种平衡只能
在大体上把握，大家不可能，也不应该在任何具体时间、地址和场所
都讲求平衡，行政机关在行使行政职权时，其作为管理者，可以运用
国家权力强制公民履行有关法概念务，公民处于被动管理者的地位，
自然不可能与之平衡。在这样的情况下，法律无疑应设立肯定的实体和
程序规则，限制行政机关滥用权力和保护公民不被行政机关滥用权力
的行为所侵犯。这种设立实体和程序规则的法律（行政法），则是偏
向于公民的。可见，行政法是通过不平衡去达成平衡。

（三） 法治行政与依法行政

法治行政*39 与依法行政是两个相互密切联系但又不同的定义：
法治行政势必需要依法行政，但仅有依法行政却不等于达成了法治行
政。法治行政对于行政机关及政府与人民的关系有着更广泛的需要。
在中国，对依法行政原则的认同经过了一个长期的曲折过程（这已
如前述）。但当依法行政原则在学术界和实务界已达成初步共识，并
在实践中开始逐步推行将来，大家并没就此止步，而是继而开始探
讨比依法行政原则更深入的法治行政的问题了。

打造和推行法治行政第一要明确两个问题：（１）法治行政除去
需要行政机关依法行政以外，还有哪些需要，即法治行政包含什么要
件； （2）法治行政对依法行政本身有哪些需要，即法治行政状况下
的依法行政与非法治行政（或从人治行政向法治行政转型时期）状况
下的依法行政的不同之处。

大家第一探讨第二个问题（由于第一个问题的答案以第二个问题
的答案为基础）：法治行政对依法行政原则提出了什么新的需要。在
中国由人治向法治转变的初期，依法行政的需要只不过依法办事，尽可
能在行政范围做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。但
这一原则在进一步展开过程中就遇见了各种问题和矛盾：其一，法是
由各种形式的法的文件组成的，包含宪法、法律、行政法规、地方性
法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章等，而这类法
的文件的拟定主体是各不相同的，因为不同利益机制的驱动，加上信
息、技术上是什么原因，它们之间常常出现相互冲突、相互抵触的规范，
而这类规范都是“法”，行政机关依法行政如何依，依此法势必违反
彼法。当然，不同法的规范有不一样的法律效力层级。在法律规范发生
冲突时，行政机关依法行政应依高效力层级的规范。但现行宪法只确
定了某些法的形式的不同效力层级，如宪法具备最高的法律效力，其
法律效力层级高于所有其他形式的法律文件的法律规范，而法律的效
力层级高于行政法规，行政法规效力层级高于地方性法规，等等，但
也有一些法的文件相互效力层级在宪法上是不清楚的，如部门规章与
地方规章之间，经济特区法规与一般地方性法规之间，自治条例、单
行条例与行政法规或其他地方性法规之间，等等。假如说效力层级关
系明确的法律规范发生冲突时，行政机关依法行政应依高效力层级的
法律规范，那样在效力层级关系不清楚的法律规范发生冲突时，行政
机关如何解决？而且，这只不过矛盾之一，另外的矛盾是，一些行政机关，
尤其是一些地方行政机关，明知低层级效力层级的规范与高层级效力
层级的规范发生冲突，他们受某种利益的驱使，仍然按低层级效力层
级的规范办事。更有甚者，一些有规章拟定权的部门或地方性机关为
了本部门、当地区的利益，在已有高层级法律规范对相应问题明确规
定的状况下，竟不异牺牲法制统一的原则，故意拟定出与高层级规范
相抵触的低层级规范，人为地制造规范冲突。这些状况是依法行政
原则在展开过程中遇见的矛盾之一。

其二，行政法是由各种不同内容的法的规范组成的，如规定行政
职权、职责的行政组织法，规定行政管理范围、手段、方法的行政行
为实体法，规定行政管理过程、方法、步骤的行政行为程序法，规定
对行政行为监督，对违法行政行为救济和追究违法责任的行政法制监
督法，行政救济法、行政责任法等。在依法行政原则确立之初，行政
机关依法办事主要只不过讲依行政行为实体法办事，至于行政组织法，
行政程序法等，一般均不让人看重。比如，行政机关处置生产销售假
药的行为，当时只须依据《药品管理法》第33条规定的假药标准，确
认当事生活产、销售的是假药，并依据《药品管理法》第50－52条规
定的处罚类型，处罚幅度对相对人予以处罚，其行为就能觉得是依
法行政了。但《行政诉讼法》推行将来，行政机关仅仅如此做是不是
能认定为依法行政就发生疑问了，人民法院对行政行为的司法审察，
不只要审察行政行为的实体法依据，而且要审察行政行为的权限依据
和行政行为程序的合法性。相应行政行为只有实体合法，程序合法，
权限合法才能被法院保持。就上述行政机关的药品“打假”（对制、
售假药行为进行处罚）行为来讲，要在司法审察中被确觉得依法行政，
就不只要遵循法定假药标准，法定处罚类型和处罚幅度，而且要遵循
法律有关行政机关之间的权限划分和法律有关行政处罚程序的规定。
过去那种“只须是假，哪个打都行，如何打都行”的看法*40， 显然不
符合新的依法行政的需要了。然而，对依法行政提出更广泛更深入的
需要，需要以相应法律的完善、健全为基础。但现在中国行政组织法，
行政程序法的立法都处于相对滞后的局面：对国务院各部委，地方省、
市、县、乡、镇等，目前都还没单独规范其组织和职权的组织条例
和流程，对各种不一样的行政行为，除行政处罚外，其他如行政许可，
行政征收，行政给付，行政强制手段，行政裁决与行政规章拟定等，
目前也都还没单独规范其程序、方法的程序法律或法规，更没统
一的行政程序法。如此，依法行政的原则在推行中就不可以不发生困难。
这是矛盾之二。

其三，如前所述，法有“良法”“恶法”之分，在社会由人治转
向法治之初，依法行政需要行政机关有法即依，不管法是良法，还是
恶法，“恶法亦法”。但法治的进一步进步则需要行政机关区别良
法、恶法。“恶法非法”，行政机关需要予以抵制。然而行政机关怎
样确认恶法，如何抵制恶法，这需要有一套严格的程序规则，不然，
各人凭我们的判断行事，势必致使社会的混乱。

这样来看，依法行政原则伴随法治行政的打造和推行，其原有涵
义在方方面面开始呈现出局限性，不适应新的需要，在实践中产生了
很多矛盾、冲突，基于此，行政法学者需要对依法行政原则不断进行
新的研究，新的认识，并不断赋予该原则以新的内涵；法律实务界亦
应据此不断对立法、执法、司法加以改进、健全，使之解决实践中不
断出现的矛盾、冲突，促进法治行政不断向更广更深的方向进步。

法治行政的打造和进步除去需要赋予依法行政原则以新的内涵，
不断更新依法行政原则以外，对行政机关及其员工的行为还提出
了其他一系列新的需要。依据法治行政实行较早的国家的经验，法治
行政的其他需要主要包含：其一，限制行政自由裁量权。因为现代的
社会、经济关系愈益复杂，法律非常难对行政机关的行为作出疏而不漏
的严密规范，立法机关不可以不在很多范围留给行政机关及其员工
以广泛的自由裁量权。行政机关及其员工正确运用这种自由裁量
权，可以为社会、公民提供更多、更灵活、更有效的服务，但，这
种权力假如被行政机关及其员工滥用，则可能对公民权利和自由
致使紧急侵犯，对社会公益导致重大损害。因此，在法治行政条件下，
自由裁量权不应是一种绝对自由的权力，而需要要对之加以限制，使
之行使符合肯定之规*41。 这种“肯定之规”即是合理性原则。合理
性原则既包含实体需要，如公平、正义、维护社会公益，保护个每人
权等，也包含程序需要，如“自己不做我们的法官”，对公民做出不
利的行政行为，要事先公告当事人，并听取其建议，等等*42。

其二，完善和健全行政法律监督机制。中国在八十年代中期将来，
加大了权力机关对行政机关的监督，在行政系统内部设置了监察部，
在行政系统外部打造了法院对行政行为的司法审察规范，形成了初步
的行政法制监督体系。但这个体系现在还不健全，还有较多的缺点，
尚不可以形成有效的监督机制。依据法治行政的需要，有必要对之加以
新的改进和健全，其主要手段包含： （1）进一步加大权力机关的监
督，尤其是加大权力机关对行政法规，行政规章和其他规范性文件的
监督，很多学者建议在权力机关内设立专门监督机构，审察行政规范
性文件的合宪性和合法性； （2）进一步加大监察机关和审计机关的
监督力度，有人建议改变这两个监督机关现在的从属关系，使之由目
前从是行政系统转变为从是权力机关系统，使其地位愈加超脱，
愈加权威，从而监督更有效果； （3）进一步扩大人民法院对行政行
为司法审察的范围，由现在只能审察涉及到公民人身权，财产权的行
政行为扩大到能审察涉及到公民政治权利，文化权利的行政行为，由
现在只能审察具体行政行为扩大大到能审察抽象行政行为； （4）进
一步加大舆论机构对行政权运作的监督。行政公开，政府同意舆论监
督，通过报纸、电台、电视对行政行为的报道，增加政府行为的透明
度，这既是法治行政的需要，也是现代民主的要紧标志*43。 为此，
国家要拟定有关的法律，以保障舆论机构获得信息、发布信息的权利，
保障公民的知情权，使舆论监督成为行政法制监督中的要紧和有效的
环节。

其三，改革行政管理体制，转变政府职能。行政管理体制的改革
涉及两个要紧问题，其一是政企分开，使政府真的成为政府行使管理、
监督，指导，服务等功能，而不要去干预企业具体的人、财、物、产、
供、销等具体事务，更不要自己办企业，经营企业；其二是处置好中
央与地方的关系，适合划分中央与地方的行政管理职能，既预防中央
过分集权，又预防地方封锁和地方保护主义。转变政府职能与行政管
理体制改革紧密相联系。转变政府职能一方面需要行政机关改变在计
划经济体制下对社会经济事务事无巨细的干涉，对个人的自由和企业、
组织的自主权的不适合控制，变指令性管理为指导性管理，变微观控
制为宏观调控；其次需要行政机关将很多的可为社会和公民群众
自治性组织管理的事务转移给社会和群众自己管理，充分发挥各种社
团组织（如作家协会、律师协会、个体劳动者协会、工会、妇女联合
会等）和群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会等）有哪些用途，
变过去计划经济体制时的“大政府、小社会”为市场经济体制下的“
小政府、大社会”。转变政府职能，降低政府对公民个人和社会的控
制，扩大公民的自由和企业、组织的自主权，是法治行政或行政法治
的要紧需要，是将来民主进步的必然走向。

结论

1986年至1996年十年，中国行政法进步所获得的成绩是巨大的，
其中最大的成绩是在行政范围开始由人治向法治的转变。但这种转
变尚没有完成，在转变的道路上还有不少客观的和人为的障碍，还可能
发生某些暂时的挫折或局部的倒退，但中国已形成的社会、政治、
经济、文化环境看，从整个国际、国内目前和将来的大方候看，中国
民主、法治的前景是美好的，总未来发展趋势是不可逆转的。这种美好
的前景和发展势头犹如“站在海岸遥望海中已经看得见桅杆尖头了的
一只航船”；“立于高山之巅远看东方已见光芒四射喷薄欲出的一轮
朝日”和“躁动于母腹中快要成熟了的一个婴儿”。*44 大家完全可
以预言，无需很久，在人类马上开始的新世纪，一个民主法治
愈加完善、健全和统1、富强、文明的中国将屹立于世界东方。

注解：

*1 五十年代初期和中期，中国还是比较看重法制的：国家拟定和颁
布了很多的行政管理方面的法律、法规，规定国家行政机关的组织、
职权和国家行政机关对社会、经济、文化等各种事务的管理规则和管
理方法（这个时期仅正式登载于《中央人民政府法令汇编》（1949-
1954）和《中国法规汇编》（1954-1956）的有关行政管
理的法律、法规就有829个）。而且，这类法律、法规在实践中一般
也能得到遵守和实行。尽管这个时期，中国的行政管理并不是完全依法
办事，甚至主要不是依法办事，而是依政策和领导人指示、命令办事。
但，五十年代中期将来，尤其是到“文革”时期，连这种尚不完备
的法制也未得到维系，不只未能坚持和进步，反而遭到几乎毁灭性的
破坏。那十多年时间内，中国无论是在行政管理范围，还是在其他领
域，都是人治占主导地位，法制只不过作为一种时而用，时而不需要的
辅助兴的管理工具（详见拙著《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版
公司1990年版第112-119页）。

*2 1979年至1984年六年间，全国人大和全国人大常委会共通过法律、
决议、决定约80件，有关行政管理的占39件，其中79年8件；80年6件；
81年5件；82年8件；83年4件；84年8件。

*3 彭真《在首都新闻界人士座谈会上的讲话》，见《人民日报》
1984年4月8日第一版。

*4 夏书章在《机构改革与行政法》一文中提出，“在行政管理方面
也应该象刑事、民事等一样，要依法办事”。（见1980年8月28日
《光明日报》）。笔者在《加大行政立法，为“四化”服务》一文中
指出：要达成宪法规定的民主、法制原则，“需要拟定和健全有关行
政机关活动规则的具体法律、法规”，“解决在行政范围有法可依的
问题。在此基础上，再逐步打造、完善保障行政范围法制的各种机构
和规范，解决行政范围有法必依和违法必究的问题”（见1982年8月6
日《中国法制报》）。

*5 参见拙著《行政法概论》北京大学出版社1986年版第189页。

*6 参见罗豪才主编《行政法学》中国政法大学出版社1989年版第39
页。

*7 参见李鹏《政府工作报告》，载《中国全国人民代表
大会常委会公报》1993年第2号第20页。

*8 参见《中国人大常委会公报》1996
年第2号第8页。

*9 北京电视台前几年播放了一个电视剧，剧名叫《杨乃武与菜鸟菜》
。剧中主人公到刑部告“官”，很不容易争取到刑部升堂，但原告要
跪着经过上有铁钉的砧板到堂。过此砧板后，原告之身已鲜血淋漓。
这样来看告官之难。然而这还只不过告官员个人，告官府根本不被允许。

*10 一九五四年宪法第97条和1975年宪法第27条规定：“中华人民共
和国公民对于任何违法失职的国家员工，有向各级国家机关提出
书面控告或口头控告的权利”。（一九七八年宪法亦有类似规定，这
此规定所确立的“民告官”仍还只不过告官员个人）。
1982年宪法第41
条规定：“中国公民……对于任何国家机关和国家工作人
员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权
利”。（这里确立的“民告官”，则不只包含告官员个人，而且包含
告官府，从而为打造行政诉讼规范提供了宪法依据）。

*11 《行政诉讼法》由行政立法研究组起草。行政立法研究组成立于
1986年，主要由行政法学者、专家组成。该研究组成立的宗旨是研究
中国行政法制进步的方向，目的及进步渠道，为完善、健全中国行政
法制向决策部门提出具体运作策略；其工作的主要方法是草拟各种重
要的行政法试拟稿，提交立法机关正式起草和立法。该研究组成立之
后先后草拟了《行政诉讼法》《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法
律试拟稿，并正在草拟《立法法》和筹备草拟《行政程序法》、《行
政许可法》、《行政强制手段法》、《规费征收法》等法律草案。

*12 七届人大期间（1988-1993年），法院受理行政案件84305件，审
结82129件，其中判决保持行政行为的占34.1%，判决撤销或变更行政
行为的占20.5%，原告撤诉的占35.4%，其他处置的占10%（见《中华
人民共和国人大常委会公报》1993年第3号第59页），
1995年法院共审结行政案件51370件，其中判决保持的占17.34%， 判
决撤销或变更的占15.82%， 原告撤诉的占50.59%（其中因被告主动
改变不合法的行政行为后，原告撤诉的占45%），作其他处置的占
16.25% （见《中国全国人大常委会公报》1996年第3号第
111页）。

*13 《国家赔偿法》于1995年1月1日起正式实行，法院于当年受理国
家赔偿案件197件，审结154件，其中决定赔偿的64件。

*14 在中国，“干部”这个词没确切的涵义。有时指所有国家工作
职员，有时则仅指肯定行政级别（行政23级以上）的国家员工，
更多的时候指所有担任肯定负责职务的各类职员，如企业干部、社团
干部、原农村的生产队干部、大队干部、学校的学生干部，等等。
“干部规范”亦有广义、狭义之分，狭义仅指对肯定行政级别以上国
家员工的管理规范，广义则指对所有国家员工，甚至对所有
担任社会负责职务的职员的管理规范。

*15 公务员法起草小组刚开始由组织、人事部门的有关负责职员和学者、
专家组成，将来国务院成立独立的人事部，起草小组即隶是人事部，
学者专家作为顾问，参与有关咨询、论证工作。

*16 《国家公务员暂行条例》共18章88条，除去规定上述规范外，还
规定了公务员的义务、权利、职位分类、职务任免、培训、薪资、保
险、福利、离职、辞退、退休、申诉控告与公务员管理机构等。目
前，立法机关正在此《条例》的基础上拟定正式的《公务员法》，可
望于今年颁布。

*17 1949年第一届全国政协通过的《中央人民政府组织法》规定，政
务院设人民监察委员会，对政府机关和公务职员是不是履行职责和遵纪
守法的状况进行监督。
1954年第一届全国人大通过的《国务院组织法》
规定，国务院设监察部，对国务院各部门、地方各级国家行政机关，
国营企业及其员工履行职责和遵纪守法的状况进行监督。

*18 参见孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆1961年中文版第154-
156页。

*19 参见《中国宪法》第63、67、71、73条。

*20 行政诉讼规范具备多重性质，第一，它是一种解决行政争议的制
度，好似民事诉讼是解决民事争议的规范一样；第二，它是一种行政
救济规范，通过民告官，为遭到行政机关及其员工违法失职行为
侵犯的公民、法人和其他组织提供法律救济；第三，它是一种行政责
任规范，法院通过判决撤销违法的行政行为，责令推行违法行为的行
政机关承担包含行政赔偿在内的各种法律责任；最后，它是一种行政
法制监督规范，国家通过司法审察的形式，对各级政府及其员工
依法行使职权的状况推行监督。

*21 如肖凤城的《行政程序初探》（《行政法学研究》1988年第1期）
；于安的《政府立法活动的程序法律化》（《中国法制报》1987年11
月18日）；罗豪才、杜纲建等合写的《促进行政程序的民主化、规范
化》（《中国法学》1995年第6期）；应松年的《论行政程序法》
（《中国法学》1990年第1期）；笔者的《行政程序立法模式选择》
（《中国法学》1995年第6期）；章剑生的《行政程序法学原理》
（中国政法大学出版社，1994年第一版）；江必新、周卫平的《行政
程序法概论》（北京师范学院出版社1991年3月第一版）等。

*22 参见《法学大辞典》团结出版社，1994年版第897页；《中华实
使用方法学大辞典》吉林大学出版社1988年版第120页。

*23、*24 参见《依法治国，建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》
（《法学研究》1996年第3期第5、6页）。

*25 中国有的学者和领导人长期将“法治”与资产阶级民主规范等同
起来，好像“法治”只能姓“资”，只有“法制”才可姓“社”。这
种看法可从《中国大百科全书.法学》一书对“法制”一词的讲解中
看到痕迹（见《中国大百科全书.法学》中国大百科全书出版社1984
年版第114-115页）。

*26 亚里斯多德《政治学》商务印书馆1981年中文版，第199页。

*27 H.W.R.Wade《行政法》牛津大学出版社1988年第6版，第23-27页。

*28 《行政诉讼法》第11条列举规定了公民法人和其他组织可以向人
民法院提起行政诉讼的八类事情，这类事情主要涉及人身权和财产权，
对涉及公民、组织其他权利的事情是不是可向法院提起行政诉讼，则由
其他单行法律、法规加以规定，但现在单行法律、法规还极少有这种
规定。

*29 参见张尚主编《走出低谷的中国行政法学──中国行政法学综述
与述评》，中国政法大学出版社1991年9月第1版第44页。

*30 参见候洵直主编《中国行政法》河南人民出版社1987年3月第1版
第3页。

*31 参见王岷灿主编《行政法概要》法律出版社1983年6月第1版第1
页。

*32 参见王连昌主编《行政法学》中国政法大学出版社1994年3月第1
版，第38页。

*33 参见张尚主编《走出低谷的中国行政法学──中国行政法学综述
与述评》，中国政法大学出版社1991年9月第1版第45页。

*34 参见前书，第46页。

*35、*36 袁曙宏《现代行政法本质上是平衡法》，见《中外法学》
1996年第5期第54页。

*37、*38 罗豪才、沈岿《平衡论：对现代行政法的一种本质考虑》，
见《中外法学》1996年第4期第5页。

*39 本文用了“法治”、“行政法治”、“法治行政”三个定义。
这三个定义既有联系，又有不同：法治包括行政法治，法治是整体，
行政法治仅指行政范围的法治，指公民与行政机关关系和行政管理方
式的法治状况；至于“法治行政”与“行政法治”，二者在内容上并
没什么不同，两个定义的区别在于：二者用的场所和角度不
同，与之相对的事物不同。行政法治”是在研究法治的范围时用，
相对于民事范围的法治，刑事范围的法治、经济范围的法治、政治领
域的法治，等等；“法治行政”是在研究行政的型式时用，是相对
于人治行政而用的。

*40 这种看法在四川“夹江打假案”中得到最充分的体现。该案中，
制假者状告打假者，觉得打假的行政机关越权，违反法定程序等，人
民法院受理了该案。对此，有关党政机关及负责人，舆论机构，甚至
一些人大代表等均予以谴责，提出“只须是假，哪个打都行，如何打都
行”，“如何能容许制假者状告打假者呢？”“打假如何会有错呢？”
（见《法制日报》1996年4月15日第1版）。

*41 美国行政法学家施瓦茨在其所著《行政法》一书中引用了英国原
著名大法官科克关于自由裁量权的一段精辟论断：“自由裁量权意味
着，依据合理和公正的原则办事，而不是依据个人建议办事；……根
据法律办事，而不是依据个人好恶办事。自由裁量权不应是专断的，
含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的，有肯定之规的权力。”
（B.Schwartz《行政法》群众出版社1986年中文版，第568页）。

*42 英国的“自然公正”原则和美国的“正当法律程序”原则均是对
自由裁量权进行控制的程序规则。

*43 本世纪中期以来，一些国家陆续拟定了《情报自由法》、《阳光
下的政府法》等有关政府行为公开的法律，扩大了舆论对政府行为的
监督，政府行为公开化已成为现代民主的趋势之一。

*44 这几句比喻引自毛泽东同志的《星星之火，可以燎原》一文，参
见《毛泽东选集》，人民出版社1966年版第1卷第103页。